간통이 죄가 된 역사… 여성차별에서부터 형벌권 논란까지

간통이 대한민국에서 처음으로 법률상 죄로 규정된 것은 1905년의 일이다. 대한제국 법률 3호인 형법대전은 유부녀가 간통한 경우 그와 상간한 자만 6개월 이상 2년 이하 징역에 처하도록 했다. 1912년엔 일본의 형법을 그대로 적용해 간통한 부인과 그와 상간한 자를 모두 2년 이하 징역에 처하는 것으로 개정되었다.

이때까지도 유부남과 성관계를 맺은 여성에 대한 혐의는 없었다. 여성의 성적 자기결정권을 인정하지 않았기 때문이다. 반대로 말하면 유부남이 미혼인 여성과 성관계를 맺어도 간통으로 인정되진 않았던 것이다.

이 법은 1953년이 되어서야 간통한 남녀를 모두 처벌하는것으로 다시 개정되었다. 53년의 헌법으로 유부남/유부녀와 성관계를 맺은 남녀는 모두 실형을 받게 되었다.

간통죄가 헌법에 위배된다는 주장은 이전부터 존재했다.

간통죄의 존치를 주장하는 쪽은 성도덕에 대한 국민적 전통이 간통죄를 불벌시할 정도로 일반화되기 어려운 점, 이혼의 무절제 남용이나 정조관념의 부정이 우려된다는 점, 간통이 배우자에 대한 침해/모욕이 되므로 개인의 부도덕만을 문제삼지 못하는 점, 간통죄로 인한 이혼시 피해자가 위자료를 받아낼 수 있는 수단이 된다는 점을 이유로 든다.

반면 폐지론자들은 성윤리 보호나 부도덕에 관한 사항을 형벌로 통제하는게 불합리하다는점, 민법상 손해배상의 규정을 적용하여 배우자에게 정신적인 피해에 대한 불법행위의 배상을 청구하도록 하는 것이 타당하다는 점, 간통죄가 과도한 위자료를 받아내거나 복수심의 만족을 위해 형벌권을 일종의 합법적인 공갈 수단으로 악용된다는 점을 이유로 든다.

헌법재판소는 지금까지 개인의 인간으로서의 존엄과 가치 및 행복추구권, 법 앞의 평등에 위반하지 않는다며 존치론의 입장을 있었다. 지금까지 4번의 합헌결정을 내렸으나 5번째 심의에서 위헌결정을 내려 간통죄는 폐지되었다.